Czym są wiążące polecenia w prawie holdingowym?

13 października 2022 r. długo wyczekiwana nowelizacja przepisów prawa handlowego stała się faktem – w tym dniu weszły bowiem w życie przepisy regulujące problematykę struktur holdingowych. Wprowadzenie do Kodeksu spółek handlowych przepisów o holdingu stanowi odpowiedź ustawodawcy na potrzeby rynku, gdyż dotychczasowe regulacje w z obszaru zgrupowań spółek nie znalazły szerokiego zastosowania w praktyce.

Przyjęty kształt znowelizowanych przepisów stanowi próbę wyważenia interesów uczestników holdingu, czyli interesu grupy spółek (realizowanego przez spółkę dominującą), interesu spółek zależnych oraz wspólników mniejszościowych i wierzycieli tychże spółek.

Z uwagi na szeroki krąg podmiotów uczestniczących w grupie spółek, nowa regulacja obejmuje swym zakresem wiele instrumentów, spośród których kilka zostało opisanych w niniejszym artykule.

Interes grupy spółek a odpowiedzialność spółki dominującej

Kluczowym uprawnieniem przysługującym spółce dominującej na gruncie nowych przepisów jest prawo spółki dominującej do wydania spółce zależnej tzw. wiążącego polecenia.

Kiedy spółka może wydać wiążące polecenie?

Spółka dominująca może wydać wiążące polecenie, gdy jest to uzasadnione interesem holdingu, przy jednoczesnym poszanowaniu interesu wierzycieli oraz wspólników mniejszościowych spółki zależnej.

Jaki jest cel wiążącego polecenia?

Celem wydania polecenia jest zobowiązanie spółki zależnej do podjęcia działań w celu realizacji interesu holdingu jako całości. Interes holdingu nie stanowi więc interesu spółki dominującej (choć w praktyce może okazać się, że tak właśnie jest), czy sumy interesów poszczególnych spółek wchodzących w skład grupy.

Interes ten sam w sobie traktować należy jako kategorię niezależną, a jego osiągnięcie może oznaczać nawet działanie wbrew interesowi spółki, która realizuje dane polecenie, a w skrajnych przypadkach wbrew interesowi wszystkich spółek z grupy.

Czy istnieje potrzeba takich zmian?

Wprowadzenie do Kodeksu spółek handlowych możliwości wydawania wiążących poleceń jest niewątpliwie odpowiedzią na potrzeby rynku. W świetle dotychczas obowiązujących przepisów nie istniała bowiem formalna możliwość wydawania tego typu instrukcji, z zastrzeżeniem umów o zarządzanie spółką zależną, które jednak w praktyce zawierane były rzadko.

Czy prawo nie dawało wcześniej takich możliwości?

Zaznaczyć jednak należy, że część doktryny opowiadała się za możliwością wydawania przez wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością poleceń zarządowi, co wynikało z faktu, że obowiązujące regulacje nie wyłączają wprost takiej możliwości. Związane jest to z tym, że wyłącznie przepisy odnoszące się do spółki akcyjnej zawierają bezpośredni zakaz wydawania wiążących poleceń zarządowi przez walne zgromadzenia akcjonariuszy oraz radę nadzorczą (art. 375¹ KSH). Regulacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie zawiera natomiast takiego zakazu.

Powyższy pogląd budził jednak słuszne wątpliwości. W razie wydania takiego polecenia zarządowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością istniało ryzyko, że działanie zgodne z przedmiotową dyspozycją stanie się po stronie zarządu źródłem odpowiedzialności zarówno cywilnej, jak i karnej. Dlatego też nie należy się dziwić, że powyższe wątpliwości stanowiły źródło sporów wewnątrzorganizacyjnych, co niekiedy wiązało się nawet z zakończeniem współpracy kadry menadżerskiej ze spółką.

Jakie korzyści płyną z nowelizacji przepisów?

Decyzja o rozpoczęciu działalności w formie holdingu zgodnie z przepisami obowiązującymi od dnia 13 października 2022 roku daje więc spółce dominującej prawo do wydawania wiążących poleceń spółce zależnej, a członkom zarządu spółek zależnych podstawę do sprawnego podjęcia działań przy jednoczesnym braku ponoszenia odpowiedzialności za działanie, które może rodzić szkodę po stronie spółki zależnej.

Wydanie wiążącego polecenia przez spółkę dominującą wywołuje zatem daleko idące konsekwencje po stronie spółki dominującej na gruncie odpowiedzialności za szkodę wywołaną po stronie spółki zależnej. Wskazać bowiem należy, że w przypadku:

• gdy realizacja wiążącego polecenia będzie skutkować powstaniem szkody po stronie spółki zależnej, to:
  • członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej, jak również
  • członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidator spółki dominującej działający w interesie grupy spółek

– nie będzie ponosił odpowiedzialności z tego tytułu, w tym odpowiedzialności:

• za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki z ograniczonej odpowiedzialności lub statutem spółki akcyjnej;
• za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania swoich obowiązków, w tym z niedołożenia należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru jego działalności lub niedochowania lojalności wobec prostej spółki akcyjnej;

• wydania wiążącego polecenia, którego wykonanie skutkować będzie powstaniem po stronie spółki zależnej szkody, która nie zostanie naprawiona w okresie wskazanym w wiążącym poleceniu, za szkodę odpowiedzialność ponosić będzie spółka dominująca, chyba, że nie ponosi winy;
• wydania wiążącego polecenia, którego wykonanie skutkować będzie obniżeniem wartości przysługującego wspólnikowi udziału lub akcji w spółce zależnej, za szkodę odpowiedzialność ponosić będzie spółka dominująca;
• w razie bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko spółce zależnej, spółka dominująca odpowiadać będzie za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Odpowiedzialność związana z konsekwencjami wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, co do zasady, ciążyć będzie więc na spółce dominującej.

Wiążące polecenie

Procedura wydawania wiążących poleceń jest sformalizowana i wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej lub elektronicznej.

Jakie elementy składają się na formalne polecenie?

Zgodnie z nowymi przepisami wiążące polecenie powinno obejmować co najmniej:

• oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
• interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
• spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
• przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Czy wiążące polecenie powinno zostać bezwzględnie wykonane przez spółkę zależną?

Aby jednak doszło do realizacji wiążącego polecenia konieczne jest współdziałanie pomiędzy spółką dominującą oraz spółką zależną, w ramach którego powinno zostać odpowiednio zbadane przez zaangażowane podmioty, o czym poniżej. Samo wydanie przez spółkę dominującą wiążącego polecenia nie aktywuje bowiem automatycznie obowiązku jego realizacji przez spółkę zależną.

Wiążące polecenie powinno zostać najpierw przeanalizowane przez spółkę zależną pod kątem istnienia przeszkód, których wystąpienie wymusza na spółce zależnej wstrzymanie się od wykonania dyspozycji, zaś dopiero pozytywna weryfikacja skutkować może akceptacją koncepcji zaproponowanej przez spółkę dominującą. Wyrazem decyzji spółki zależnej jest odpowiednia uchwała, zaś dopiero uchwała stwierdzająca, że nie istnieją przeszkody do wykonania wiążącego polecenia, zobowiązywać będzie spółkę zależną do realizacji wydanej instrukcji.

Decyzja o wykonaniu bądź odmowie wykonania wiążącego polecenia

Co powinna zrobić spółka zależna przed przystąpieniem do realizacji wiążącego polecenia?

Zanim spółka zależna przystąpi do działania, powinna uprzednio:

• zbadać, czy nie zachodzą przesłanki, które wymuszają podjęcie przez spółkę zależną uchwały w przedmiocie odmowy wykonania wiążącego polecenia;
• w razie stwierdzenia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odmowę, spółka zależna powinna podjąć uchwałę o odmowie wykonania wiążącego polecenia;
• w razie stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające odmowę, spółka zależna powinna podjąć uchwałę o wykonaniu wiążącego polecenia.

Konieczność podjęcia uchwały w przedmiocie odmowy wykonania wiążącego polecenia zachodzić będzie w razie stwierdzenia przez spółkę zależną, że:

• wykonanie wiążącego polecenia doprowadziłoby spółkę zależną do niewypłacalności albo do stanu zagrożenia niewypłacalnością – ta zasada ma zastosowanie do wszystkich spółek zależnych, tj. zarówno do tych, w których jedynym wspólnikiem jest spółka dominująca, jak i do tych, w których obok spółki dominującej uczestniczą inne podmioty (w charakterze wspólników mniejszościowych);
• istnieje uzasadniona obawa, że wiążące polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółce w okresie dwóch lat liczonych od dnia zdarzenia, wyrządzającego szkodę, chyba że umowa spółki (statut) stanowi inaczej – ta zasada ma natomiast zastosowanie do spółek zależnych, w których obok spółki dominującej uczestniczą inne podmioty (nie znajduje natomiast zastosowania do spółek zależnych, w których jedynym wspólnikiem jest spółka dominująca);
• zachodzą inne przesłanki, uzasadniające odmowę wykonania wiążącego polecenia, które spółka zależna wprowadziła do swojej umowy (statutu).

Jakie trudności mogą pojawić się przy ocenie przez spółkę zależną zasadności wiążącego polecenia?

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że przesłanki stanowiące podstawę odmowy wykonania wiążącego polecenia, skonstruowane w oparciu o pojęcia: niewypłacalności, zagrożenia niewypłacalnością i uzasadnionej obawy, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej, w praktyce są zwykle trudne do jednoznacznego stwierdzenia.

W momencie wydania wiążącego polecenia zarząd spółki zależnej może mieć bowiem trudności w ocenie, czy w konsekwencji wykonania takiego polecenia dojdzie do niewypłacalności bądź do powstania stanu zagrożenia niewypłacalnością, nawet jeżeli treść dyspozycji zawierać będzie informację o spodziewanej szkodzie spółki zależnej wraz ze wskazaniem sposobu i terminu jej naprawienia.

Uzasadniona obawa sprzeczności wiążącego polecenia z interesem spółki zależnej i wyrządzenie spółce szkody, która nie zostanie naprawiona w okresie dwóch lat od zdarzenia, stanowiącego jej źródło, również stanowi przesłankę trudną do stwierdzenia w momencie podejmowania decyzji o ewentualnej odmowie wykonania wiążącego polecenia.

W tym obszarze pojawia się ponadto dodatkowe pytanie dotyczące analizy wiążącego polecenia w kontekście interesu spółki zależnej – czy w tym zakresie zarząd spółki zależnej będzie ponosił odpowiedzialność cywilną i karną?

Wyłączenie odpowiedzialności spółki zależnej ma bowiem miejsce dopiero na etapie szkody będącej konsekwencją wykonania wiążącego polecenia, nie zaś na etapie podejmowania decyzji o wykonaniu bądź odmowie wykonania wiążącego polecenia, a ponadto dotyczy wyłącznie odpowiedzialności odszkodowawczej wobec spółki.

Modyfikacja przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia

Czy istnieje możliwość modyfikacji przesłanek, na które może powołać się spółka zależna dla uzasadnienia odmowy wykonania wiążącego polecenia?

Przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia mogą zostać zmienione w treści umowy spółki zależnej, przy czym możliwe jest zarówno ich rozszerzenie, jak i zawężenie.

Wskazać bowiem należy, że spółka zależna:

• działając na podstawie art. 21⁴ 3 KSH, może przewidzieć w umowie (statucie) spółki dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia;
• działając na podstawie art. 21⁴ 2 KSH może zrezygnować z przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia, polegającej na uzasadnionej obawie, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.

Mając natomiast na względzie, że w interesie spółki dominującej jest realizacja wydawanych poleceń przez spółkę zależną, w praktyce należy oczekiwać zawężania przesłanek odmowy, nie zaś ich rozszerzania. W konsekwencji art. 21⁴ § 3 KSH może okazać się rzadko stosowany.

Za powyższym przemawia okoliczność, że przepisy nie przewidują, aby do zmiany umowy spółki w ww. zakresie wymagana była zgoda wszystkich wspólników spółki zależnej. Może zatem dojść do sytuacji, w której spółka dominująca, jako wspólnik spółki zależnej, podejmie samodzielną decyzję o wyłączeniu przesłanki określonej w art. 21⁴ § 2 KSH, w konsekwencji czego odmowa wykonania wiążącego polecenia będzie mogła zostać oparta wyłącznie na przesłankach przewidzianych w art. 21⁴ § 1 KSH.

W tym kontekście warto wspomnieć o odpowiednich uprawnieniach wspólników mniejszościowych do żądania wykupu ich udziałów (akcji) w przypadku braku zgody na zmianę treści umowy spółki w zakresie rozszerzenia podstaw do odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Wnioski

Podsumowując, wiążące polecenia, w które wyposażona została spółka dominująca, niewątpliwie stanowią instrument, który pozwoli na sprawne zarządzanie grupą spółek w sytuacjach kryzysowych, w szczególności w razie rozbieżności interesów członków grupy. W takich sytuacjach bowiem, spółka dominująca będzie miała możliwość wywarcia rzeczywistego wpływu na spółkę zależną, dążąc jednocześnie do realizacji interesu całego zgrupowania i chroniąc przy tym członków zarządu spółki zależnej od konsekwencji decyzji, która może nie być podyktowana bezpośrednio interesem spółki zależnej.

Wskazać jednak należy, że sama procedura wydawania wiążących poleceń jest sformalizowana, co z kolei prowadzić będzie do wydłużenia procesu decyzyjnego, a w skrajnych przypadkach nawet do paraliżu działalności spółki, w szczególności w sytuacjach, w których wymagana będzie szybka reakcja ze strony zarządców.

W związku z tym, że regulacja dotycząca struktur holdingowych ma charakter fakultatywny, a organizacja procesu realizacji wiążących poleceń wiąże się ze sporym formalizmem, przypuszczać należy, że wprowadzenie takiego rozwiązania może być wykorzystywane do realizacji konkretnych, mniej popularnych, celów, np. przy zawieraniu kontraktów przez jedną ze spółek z grupy i w tym kontekście m.in. w celu zapewnienia zabezpieczenia roszczeń wierzyciela na majątku spółek wchodzących w skład tej grupy.

Autor: Katarzyna Gelo, aplikant adwokacki