Przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają szczegółowych uregulowań dotyczących skutków zmiany formy prawnej wykonawcy w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W całej ustawie znajdziemy tylko jeden przepis, który odnosi się do zmian podmiotowych po stronie wykonawcy, regulacja ta jednak odnosi się do etapu realizacji zamówienia publicznego, a więc już po zawarciu umowy z zamawiającym. Z powyższego wynika zatem prosty wniosek, że o ile zmiana formy prawnej nie wpływa na spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub też na wynik oceny oferty, to taka aktywność nie jest zabroniona.
Zmiany formy prawnej można zatem dokonać zarówno na etapie oceny ofert złożonych przez wykonawców, jak i po zawarciu umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie wyłączają żadnej możliwości. Zmiana formy prawnej na etapie realizacji zamówienia zawiera jednak pewne ograniczenie, które jest odstępstwem od przewidzianej w Kodeksie spółek handlowych sukcesji generalnej. Co do zasady, w sferze stosunków cywilnoprawnych, nowoutworzonej spółce przysługują wszelkie prawa i obowiązki swojego poprzednika. Nie ma zatem konieczności, by nowoutworzona spółka zmuszona była do zawierania nowych umów lub aneksowania umów zawartych jeszcze przed dokonaną zmianą formy prawnej.
Odstępstwo, o którym wspomniano powyżej dotyczy etapu po zawarciu umowy w przedmiocie wykonania umowy wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 455 ust. 1 pkt 2) lit. b Prawa zamówień publicznych „dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia […] gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę […] w wyniku sukcesji, wstępując w prawa w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy […].”. Zastąpienie w umowie dotychczasowego wykonawcy może nastąpić wyłącznie w przypadku sukcesji uniwersalnej, a więc w sytuacji wstąpienia przez jednego wykonawcę we wszystkie prawa i obowiązki drugiego. W przypadku zmiany podmiotowej wymagane jest, aby nowy wykonawca spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz aby nie zachodziły wobec niego podstawy wykluczenia. Zmiana wykonawcy na podstawie tego przepisu nie może pociągać za sobą innych istotnych zmian umowy. Wystąpienie istotnych zmian umowy powinno stanowić podstawę podjęcia decyzji zamawiającego o udzieleniu nowego zamówienia.
Cytowana powyżej regulacja Prawa zamówień publicznych jest wynikiem implementowania do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, która zezwala na zmianę wykonawcy wskutek sukcesji generalnej, jeżeli nowy wykonawca „spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy.”. W treści ww. dyrektywy wskazano ponadto, że nic nie stoi na przeszkodzie, by zwycięski oferent wykonujący zamówienie przeszedł zmiany strukturalne, takie jak wewnętrzne reorganizacje, przejęcia, połączenia i nabycia.
Pomimo tego, że Kodeks spółek handlowych zakłada automatyczne wstąpienie nowopowstałej spółki w prawa i obowiązki swojego poprzednika, to zgodnie z Prawem zamówień publicznych, zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy będzie podstawą do zmiany umowy z zamawiającym w formie aneksu. Przywołany wyżej wyjątek należy traktować jako przepis szczególny wobec przepisów normujących sukcesję generalną. Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy będzie możliwa po zawarciu umowy z zamawiającym wtedy, gdy nowopowstała spółka będzie spełniać warunki udziału w postępowaniu, które zostały przewidziane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W efekcie, sukcesja generalna, chociaż we wszystkich umowach nastąpi w sposób automatyczny, to w przypadku umów o zamówienia publiczne będzie wymagać aneksu do umowy. Zawarcie aneksu poprzedzi natomiast weryfikacja wykonawcy przez zamawiającego, który będzie mógł żądać przedłożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy oraz spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Zmiana formy prawnej na etapie oceny ofert nie jest ograniczona żadnymi przepisami prawa zamówień publicznych. Warto jednak nadmienić, że pomimo tego zamawiający może wezwać wykonawcę do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (może to zrobić praktycznie na każdym etapie postępowania, w szczególności uczyni to przed wyborem najkorzystniejszej oferty), jeżeli poweźmie informacje, że doszło do zmiany formy prawnej wykonawcy.
Co bardzo istotne, zmiana formy prawnej wykonawcy nie narusza zasady wyrażonej w art. 17 ust 2 Prawa zamówień publicznych, która stanowi, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W kwestii podmiotowych zmian umowy o realizację zamówienia publicznego wypowiedział się także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie o sygnaturze C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii. Po analizie uzasadnienia wskazanego orzeczenia można wysunąć wniosek, że dopuszczalne są zmiany podmiotowe umowy o zamówienie publiczne, w sytuacji, gdy zmiana nie prowadzi do udzielenia nowego zamówienia. Do udzielenia nowego zamówienia nie dochodzi, gdy mamy do czynienia z wewnętrzną reorganizacją wykonawcy, ponieważ zmiany te nie zmieniają w sposób istotny postanowień pierwotnej umowy. Powyższe zostało potwierdzone również w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który stwierdził, że „zakaz zmiany wykonawcy zamówienia publicznego nie dotyczy przypadków sukcesji generalnej następującej w wyniku dozwolonego przekształcenia podmiotu bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa.”
